Медиация и правозащитная деятельность

Печать

Реальный кейсНаш Центр приглашает к сотрудничеству юридические клиники, волонтеров, которые помогут инициировать процедуры медиации по следующему кейсу. Описание кейса Вы найдете в форме имитационной сессии медиации. Задача состоит в том, чтобы курировать поданные Светланой иски, преодолевая «препоны» правосудия

 Мы разделаем мнение Дианы Коэн, услуги медиации хорошо реализуются «в одном пакете» с семейным консультированием, юридическим консалтингом, организационным структурированием. Но что делать, если этих знаний у начинающего медиатора нет, а уровень конкуренции на рынке высокий? - начинайте медиативную практику там, где очень «низкие барьеры» входа на рынок, например, в правозащитной деятельности. Больше чем вебинар 24/04/13 в 14-30 Мск.

Профессиональное посредничество и правозащитная деятельность

Вопрос о правомерности такой классификации является дискуссионным. Это больше гражданская позиция, целый комплекс услуг, говорят ученые -социологи. - Да, возможно. Но дело не а наименовании, а сути. Можно ли оказывать социальные услуги, соблюдая при этом этику и неплохо зарабатывая? Можно! Научиться  этому можно, подписавшись на учебный модуль Профессиональное посредничество и правозащитная деятельность. См какая интересная встреча произошла у нас онлайн накануне.

Широкое поле деятельности для медиатора

Куда не кинь - везде клин, гласит пословица. Кризис доверия практически ко всем институтам власти, к гос. служащим. Права граждан нарушаются  крупным бизнесом, монополистами, чиновниками, ростовщиками и даже теми, кто призван эти права защищать (скажем, юрист, берущий деньги "на хранение" под куплю продажи квартиры  неожиданно присваивает их. Это не шутка, это жизненный пример).

Вакансия для правозащитника.

При таких условиях нетрудно найти работу правозащитника. Нужны этика и настойчивость, а квалификацию моно обрести в процессе самой работы. Что касается ценообразования - берите в 2,5-3 раза меньше, чем гонорары адвокатов. Даже при таком "демпинговом" тарифе Вы сможете оправдать содержание офиса и приобретение оргтехники - сработает эффект сарафанного радио, поток клиентуры будет большой, и кстати говоря, среди него найдутся заказчики на услуги медиации в коммерческих спорах. Так и происходит проникновение рынок.  Рассмотрим несколько кейсов.    

«Нехорошая» квартира

Следующий пример связан с насущным жилищным вопросом. Из романа Михаила Буглакова «Мастер и Маргарита» читатели могут узнать о том, какая «дьявольщина» происходила в «нехорошей» квартире на одной из московских улиц. В начале 1990-ых годов Горисполком (ныне Мэрия города N) заключила договор долевого участия с Федеральным учреждением. Предмет договора — подряд: заказчик - Федеральное учреждение обязалось оплачивать, а Горисполком, в последующем - его правопреемник Мэрия, строить и передавать в собственность квартиры заказчику. Действительно, квартиры оплачивались деньгами, работами и услугами. Были также тройственные зачеты между Федеральным учреждением, Мэрией и Вычислительным центром, ранее входившим в структуру Федерального учреждения, но затем выделенным из него в результате реорганизации в 2002 г.


Мэрия исправно рассчитывалась квартирами с Федеральным учреждением, и учет квартир при этом осуществлялся в квадратных метрах в силу сложившихся обычаев делового оборота. Затем полученные квартиры Федеральное учреждение выделяло своим специалистам. При этом, в 2005.г ордеры на заселение квартир выдавались Мэрией на основании списков специалистов от организаций, которые заказывали и оплачивали строительство жилых домов. Федеральным законом от 29.12.2004 N 189-ФЗ с 1 марта 2005 г. был введен в действие новый Жилищный кодекс РФ. Он установил, что по договору социального найма предоставляются жилые помещения государственного или муниципального жилищного фонда — п. 1. ст. 49 ЖК РФ.


Медиация«Нехорошая» квартира ошибочно появилась в списках Мэрии, как жилое помещение, находящееся в мунципальной собственности — ст. 215 ГК РФ. Между тем, строительство этой квартира была профилировано их бюджета Федерального государственного учреждения — ст. 120 ГК РФ и следовательно находилось в его оперативном управлении — ст. 296 ГК РФ. Назначение квартир — для проживания специалистов Федерального учреждения ст. 288-290 ГК РФ. Однако до введения в действие нового Жилищного кодекса РФ и начала массовой приватизации квартир гражданами, вопрос о разграничении государственной собственности не имел столь важного значения, как в описываемом случае. Сморите какие драматичные последствия произошли спустя без малого два десятка лет!

Драматичные последствия

Предоставленные специалистам Федерального учреждения квартиры успешно были приватизированы за исключением одной «однёшки». В 2007г. сотрудник Вычислительного центра умер, не успев приватизировать квартиру. Спустя примерно один год товарищество собственников жилья дома, где находилась квартира, предложило Вычислительному центру оплатить образовавшуюся задолженность по коммунальным услугам в размере сорок тысяч рублей. Однако директор Вычислительного центра не смог получить ясного ответа от своего штатного юриста, о том, кому именно принадлежит эта странная однокомнатная квартира? Ведь именно собственник несет бремя содержания имущества 210 ГК РФ. С одной стороны, отказываться от квартиры не хотелось бы — в штате Вычислительного центра были сотрудники с тридцатилетним штатом работы, которые ютились в общежитиях. С другой — нельзя тратить деньги государственного учреждения, каковым и являлся Вычислительный центр, по нецелевому назначению. И поэтому юрист Вычислительного центра направил в Мэрию города N несколько писем-запросов о принадлежности квартиры. Поскольку все эти письма исходили от Вычислительного центра, не заказывавшего строительство квартир у Мэрии, и поскольку из усматривалась полное непонимание правовой ситуации, ответ Мэрии был отрицательным: данная квартира Вычислительному центру не принадлежит и находится «на распределении». Другими словами, чиновники Мэрии сообщили, что распорядятся «нехорошей» квартирой по своему усмотрению. Могли ли чиновники Мэрии квалифицировать квартиру, как выморочное имущество? Выморочное имущество в виде расположенного на территории РФ жилого помещения переходит в порядке наследования по закону в собственность муниципального образования, в котором данное жилое помещение расположено . . . - п. 2. ст. 1151 ГК РФ. Однако для этого спорная квартира должна была быть приватизированной. Но она не только не была приватизирована, но даже не была зарегистрирована в едином государственном реестре прав на недостижимое имущество и сделок с ним, как требует ст. 4 ФЗ «О государственной регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и ст. 130 ГК РФ.


Интересно, почему чиновники Мэрии взяли на себя несвойственные им функции по консультированию Вычислительного центра? Почему бы им не ответить отказом с рекомендацией переадресовать вопрос в иные компетентные органы?


Битва за госсобственность

В 2008 г. решением жилищной комиссии была наделена квартирой специалист Вычислительного центра Светлана. Заметим, что к этому году Светлана достигла предпенсионого возраста, на протяжении трех десятков лет она отработала в Федеральном учреждении, а затем была переведена в 2002 г. в связи с реорганизации в выделившийся Вычислительный центр. Решение жилищной комиссии можно было охарактеризовать, как сделай сам: Светлане предлагалось улучшить жилищные условия на свой страх и риск, узаконить права на ту саму. «нехорошую» квартиру. При этом руководство обещало Светлане всяческую «организационную» поддержку. С этой острой проблемой Светлана обратилась к конфликтологу.

Анализ документов выявил сложные перипетии однокомнатной квартиры. Сначала договор долевого участия с Горисполкомом, предоставление нескольких квартир в разных районах города, в том числе в доме по указанному в договоре долевого участия строительному адресу. Затем улица переименовалась - дом получил новый почтовый адрес вместо строительного. Этот дом претерпел перепланировку, и поэтому Мэрия предложила Федеральному учреждению осуществить размен жилой площади: вместо двух двухкомнатных — одну трехкомнатную и одну однокомнатную — ту самую «нехорошую» квартиру. Федеральное учреждение согласилось. За этот двенадцатилетний срок Горисполкомом преобразовался в Мэрию, а Федеральное учреждение — реорганизовалось путем выделения из этой организации Вычислительного центра. Был составлен разделительный баланс, как требует ст. 57, 58 ГК РФ. Хотя Вычислительный центр был правопреемникам Федерального учреждения по всем хозяйственным сделкам, в разделительном балансе не было никаких сведениях о квартире. Кроме того, бухгалтерские документы за истечением срока хранения были уничтожены. Права на квартиру постепенно растворились . . . просто мистика какая -то!

. . . дело рук самих утопающих

Юрист Вычислительного центра предлагал подать заявление от Федерального учреждения в арбитражный суд о признании права государственной собственности на спорную квартиру, рассматривал также вариант истребования спорной квартиры из чужого незаконного владения — т.е. от Мэрии. Недостаток обоих вариантов защиты заключался в сложности прогнозировании исходя тяжбы. Необходимо было принимать во внимание принцип состязательности (ст. 9 АПК РФ). Чтобы признать права или истребовать вещь (ту же квартиру) нужны бесспорные доказательства. Таких доказательств на руках не было. Теоретически распоряжения Мэрии должны храниться в государственном архиве. Можно было также проследить судьбу иных квартир в том же доме — ведь теперь эти квартиры были приватизированы специалистами Федерального учреждения! Немаловажный вопрос — сроки и стоимость защиты прав. В случае спора между организациями в арбитражном суде госпошлина исчисляется от цены иска. Она будет составлять несколько десятков тысяч рублей. И прослеживается тенденция к законодательному увеличению размера госпошины примерно вдвоеi. Кроме того, Федеральное учреждение и Мэрия — два спорящих в суде хозяйствующих субъекта. А судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон — ст. 8 АПК РФ. В силу сложившейся российской практики, нужно принимать во внимание административный ресурс, которым может располагать Мэрия при рассмотрении запутанного спора. Ах, если бы не коррупция и семейственность! Не случайно Верховный суд подтвердил жесткий запрет на приговоры, вынесенные "своими" людьмиii.

Если защита нарушенных прав зависит от исхода судебного решения по сложному иску, то такую защиту следует признать сильно рискованной. Необходимо разработать стратегию защиту таким образом, чтобы нейтрализовать судебный риск. В идеальном случае защита прав должна произойти без судебного решения.


В интересах граждан

Поэтому на основе анализа конфликтной ситуации была выбрана иная стратегия защиты. Если гражданину в процессе приватизации квартиры чиновники чинят какие либо препятствия, то с позиции Закона это квалифицируется как вопиющее нарушение основополагающего Конституционного права на жилище — ст. 40 Конституции РФ. Поэтому для защиты прав Светланы было рекомендовано использовать это преимущество.

В ретроспективе ситуация выглядела так: Федеральное учреждение заказало строительство квартир у Мэрии по договору долевого участия. Федеральное учреждение исполнило свои обязательства по договору - путем исполнения обязательств заказчика по договору строительного подряда - совершения платежей ст. 746 ГК РФ, зачетов ст. 410 ГК РФ. На момент реорганизации Федерального учреждения в 2002 г. обязательства Мэрии еще не были исполнены полностью, поскольку дом, где находится спорная квартира, был сдан в эксплуатацию лишь три года спустя в 2005 г. Именно поэтому в разделительном балансе квартиры не могло быть: вместо неё должна была быть дебиторская задолженность: Федеральное учреждение передало в пользу выделяемого Вычислительного центра требование к Горисполкому (Мэрии) по договору долевого участия в строительстве ст. 58, 59 ГК РФ.

Самооборона без оружия

Поэтому уже в марте 2009 г. руководители Федерального учреждения и Вычислительного центра составили выписку к разделительному балансу, где еще раз подтвердили, что в составе передаваемых активов имеется не исполненное обязательство по договору долевого участия в строительстве. Именно так оно и было! Далее в марте того же года Светлана заключила договор социального найма с Вычислительным центром — ст. 60 ЖК РФ, в декабре 2009 г. она выписалась из общежития и зарегистрировалась по месту нового жительства — в спорной квартире. Регистрация прошла без проблем: ведь ТСЖ заинтересовано в заселении пустующей квартиры в целях распределения сметы на содержание многоквартирного дома по как можно большему количеств жильцов - ст.. 153 ЖК РФ. Свою роль сыграло также гарантийное письмо от Вычислительного центра с принятием обязательств по погашению накопившейся задолженности по коммунальным услугам, неоплаченным ушедшим из жизни специалистом этой организации.

Итак, накануне 2010 г. Светлана зарегистрировалась по новому места жительства и заселилась в спорную квартиру. В январе 2010 г. она подала заявление о приватизации на предприятие, в котором работало — т.е. Вычислительный центр и получило «добро» - — ст. 2 Закона «О приватизации жилищного фонда РФ»iii. Теперь предстояло лишь зарегистрировать право собственности в Росрегистрации. Предполагаем, что регистрация прав не пройдет гладко: ведь чиновники Мэрии не хотели бы упускать спорную квартиру. Однако противостоять желанию гражданина приватизировать жилище — очень сложно. Гражданин и не обязан знать кому ранее принадлежала квартира в силу ст. 2, 4, 8 Закона «О приватизации жилищного фонда в РФ». Светлана не имела никакого иного жилья, честно ожидала своей очереди три десятка лет. Что в этой ситуации можно возразить? Обязанность доказывания обстоятельств по спору в связи с возможным отказом в приватизации возлагается теперь на государственный орган. А госпошлина, связанная с обжалованием действий чиновников либо ненормативного акта Мэрии составляет всего сто рублей. Теперь, заселившись в квартиру, Светлана готова защищать свои права в суде, если кто либо из чиновников попытается ей чинить препятствия в регистрации прав на приватизированную квартиру — ст. 8 Закона «О приватизации жилищного фонда в РФ»

Самая сильные шаги в защите нарушенных прав могут сделать обычные граждане. Особенно, если они консолидируют свои обращения в государственные контролирующие органы. Ни одна бюрократическая система не выдержит под натиском законных требований граждан.


Ожидание в цифровых пробках

Зависло!Вам любите стоять в цифровых пробках? Обожаете, когда "глючит" интернет? В период Новогодних праздников многие интернет провайдеры были помянуты не добрым словом за существенное снижение заявленной скорости передачи данных. В теории массового обслуживанияiv исследуется вопрос о том, сколько времени будет ожидать абонент соединения линии с другим абонентом, сколько времени потребуется на передачу цифровых данных по телекоммуникационным каналам? Среди провайдеров интернет стало хорошим тоном заявлять о все более скоростных безлимитных тарифах по все более низкой цене.

Однако обеспечить качество связи, особенно в пиковые часы, когда миллионы пользователей отправляются в серфинг по цифровому пространству — задача трудная и дорогостоящая. Если говорить честно, то обеспечить качественную связь на приличной скорости в любое время суток — задача архисложная и такая связь стоит недешево. Ну а если не честно? Что если интернет провайдер пойдет по пути массового «надувательства» абонентов, и начнет их заманивать «супервыгодными» безлимитными тарифами по «смешной» цене, да и к тому же за бесплатное подключение? Многие жильцы многоквартирных домов поймались на такую удочку. Теперь они ожидают когда же страница их любимого сайта загрузится . . . и загрузиться ли она вообще? Налицо существенное снижение заявленной скорости передачи данных. Как с эти бороться?

Интернет — не роскошь

Экс. Президент РФ Дмитрий Медведев не раз подчеркивал значение интернет технологий в становлении гражданского общества, образования, и в конечно счете обеспечения экономического развития России. Не случайно накануне Нового 2010 года был открыт портал государственные услугиv. Одним словом, интернет коммуникации на хорошей скорости все чаще входит в обиход, как и прочие коммунальные услугиvi, как тепло- водоснабжение.

Следите за его руками!

Рассмотрим пример. В городе M. Интернет провайдер накануне Новогодних праздников провел агрессивную рекламную кампанию. С красивых плакатов в метро, с уличных баннеров молодой, улыбающийся парень протягивал к целевой аудитории все десять пальцев обоих рук со словами «Новые рекорды». Молодой человек с добрыми глазами предлагал линейку тарифов: 1, 5, 10 и 30 Мбит /сек. по приемлемым ценам. Эти тарифы ощутимо выигрывали в сравнении с тарифами других интернет провайдеров. На деле же оказалось совсем не так. 


Тарифный план «Новые рекорды Начальный», предусматривал скорость передачи данных 1 Мбит / сек в любое время суток, в том числе «в часы пик» — период так называемой наибольшей пользовательской активности. При этом скорость передачи данных в направлении входящего трафикаvii в часы пик составлял приблизительно 128 кБит/сек, что было в восемь раз менее заявленной Интернет провайдером скорости. В направлении исходящего трафика скорость передачи данных не превышала — 128 к Бит/сек в любое время суток.
В результате гражданам, заключившим договор с Интернет провайдером на указанном тарифе, было затруднительно пользоваться таким услугами, как печать фотографий через интернет или просмотр видеоклипов.

Не обольщайтесь по поводу скорости!

Давайте зададимся вопросом, что представляет собой скорость передачи данных по телекоммуникационным каналам? Скорость передачи данных является важным характеристикой качества услуг связи, тем более, что в данном случае сам Интернет провайдер произвел тарификацию в зависимости от скорости передачи данных т.е. их качества. В соответствии с п. 67 «Правила оказания услуг связи по передаче данных»viii За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору оператор связи несет ответственность перед абонентом в случаях: . . . некачественного оказания услуг связи по передаче данных, в том числе в результате ненадлежащего содержания сети передачи данных.
Следовательно, если абонент оплатил доступ к сети со скоростью 1 Мбит/сек, но реально получил скорость 128 кбит/сек, то это квалифицируется как некачественное оказание услуг связи по передаче данных. Что касается вопроса о содержании сети передачи данных, то здесь уместно вспомнить о сервисном обслуживании.


Забудьте о сервисном обслуживании!

Важное значение имеет не только декларация режима работы сети передачи данных 24 часа в сутки 7 дней в неделю, но и режим работы сервисной службы! Если абоненты не могут обратиться в службу поддержки пользователей Интернет провайдера в часы работы, указанные в договоре и правилах интернет провайдера, то содержание сети передачи данных следует считать ненадлежащим. В рассматриваемом случае сервисная служба работала с 9-00 до 21-00 каждый день. Следовательно с 21-00 до 9-00 происходит дополнительное снижение качества услуг Интернет провайдера связи из-за отсутствия сервиса поддержки пользователей — граждан, у которых в силу п. 4. ст. 13 Закона «О защите права потребителей» отсутствуют специальных познания о свойствах и характеристиках услуги.
Основанием для такое утверждение стало использование специфических терминов в рекламных буклетах Интернет провайдера (например FTP -протокол). В этой ситуации на службу поддержки пользователей возлагается объяснение специфических терминов и др. технические консультации, например по смене тарифного плана, если эта информация указана а сайте не полно.

Многие операторы связи совершенно напрасно не анализируют свои сайты и рекламные буклеты на предмет соблюдения законодательства о защите прав потребителей.


Существенный недостаток

Итак, поскольку абоненты используют услуги связи по передачи данных для нужд личного, семейного потребления, именно в вечернее время суток гражданам требуются услуги связи надлежащего качества! Согласно преамбуле Закона «О защите права потребителей» недостаток . . . услуги [- это] несоответствие услуги или обязательным требованиям, предусмотренным законом либо в установленном им порядке, или условиям договора. При этом под существенным недостатком услуги понимается неустранимый недостаток или недостаток, который . . . выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другие подобные недостатки.

Самое время предъявлять претензию и требовать соразмерного снижения абонентской платы за некачественное оказание услуг связи по передаче данных,

 


Сколько такая услуга должна стоить?

В рассматриваемой ситуации было бы корректнее именовать тариф «Новые рекорды Начальный», как Тариф 128 кБит/сек! Заметим, что такой тариф по заявленной цене не пользовался бы успехом на рынке, хотя указание достоверных данных об услуге — норма Закона и принцип социально ответственного бизнеса. Исходя из наиболее важного по мнению самого Интернет провайдер параметра качества услуг связи в виде скорости, плата за такой тариф 128 кБит/сек должна быть соответственно уменьшена в восемь раз! (п. 71 Правила оказания услуг связи по передаче данных).
Сравните с прочими коммунальными услугами: Порядок изменения размера платы за (п.п. 60 - 63) коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность - Правила предоставления коммунальных услуг гражданамix .


Способы защиты прав

Из подробного анализа ситуации, изложенного выше вытекают способы защиты нарушенных прав абонентов Интернет провайдера. Это направление претензии Интернет провайдеру в соответствии со ст. 10, 11 Закона «О защите прав потребителей», ст. 723, 731, 779 ГК РФ ст. 55, 62, 68 Закона «О связи» ст. 71 «Правила оказания услуг связи по передаче данных». В течение 60 дней Интернет провайдер должен рассмотреть претензию и дать письменный ответ абоненту. Иначе он вправе подать в суд.

Параллельно можно обратиться в Управление Федеральной Антимонопольной службы, если реклама Интернет провайдера является недобросовестной. Согласно п. 7. ст. 5 Закона «О рекламе» Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. В рассматриваемом случае в рекламе Интернет провайдера отсутствовала существенная информации о снижении качества услуг связи в связи с отказом в предоставлении сервиса поддержки пользователей в часы с 21-00 до 09-00.
Умалчивание в рекламе существенной информации может негативно повлиять на деятельность конкурирующих интернет провайдеров: ведь «броская» реклама конкурента может причинить им убытки в в виде упущенной выгоды. Реклама не должна быть актом недобросовестной конкуренции — такая реклама квалифицируется как недобросовестная.

Обращение в Роспотребнадзор также рассматривается как перспективное направление защиты нарущенных прав. В частности, часы работы службы поддержи пользователей — это режим работы Исполнителя, который доводится до сведения потребителей и должен соответствовать установленному. — ст. 11 Закона. Причем необходимую и достоверную информацию Оператор связи должен был предоставить своим абонентам незамедлительно при заключении договора. Но в данном случае из-за дезинфицирования со стороны Оператора связи относительно скорости связи и часов работы службы сервиса, абоненты могли быть введены в заблуждение при выборе наиболее подходящих для их требований услуг из предлагаемых на рынке.

ФАС и Роспотребнадзор уполномочены Законом выдавать обязательные для исполнения предписания. В рассматриваемом случае Интернет провайдер города М. быстро «исправился».

Массовое обращение рядовых граждан в контролирующие органы в потребительские ассоциации, союзы является эффективным средством в защите нарушенных прав, отличным средством против недобросовестной конкуренции и коррупции.


Прежде, чем пойти в суд?

Практически во всех изложенных конфликтах суду отводилась второстепенная роль, либо защита прав осуществлялась во внесудебном порядке. Как показывает практика — это более эффективно и экономно. Объясняется это не только сугубо российским недостатками судебной защиты прав, но и несовершенством судебной защиты как таковой.

Например Билл Эдди, Председатель Высшего Института Конфликтов (High Conflict Institute) дает несколько полезных советов до обращения в судx:

подробнее

Он обращает внимание, что в случае судебного урегулирования спора, судья никогда в действительности не знает, что происходит в вашем случае. Работа суда заключается в принятии решения, которое основано на конкретных нормативных актах и ограниченного набора допустимых доказательств. Слушания в суде в основном короткие и по существу спора. В действительности, суд не похож на большинство судебных дел, рассматриваемых по телевидению, в кино, или даже в новостях.

Поэтому преодолеть «непроходимые» дебри для защиты нарушенных прав Вам помогут внесудебные процедуры и отличное понимание Закона.