Ряд малых и средних преприятий сотрудничают с крупными компаниями и естественными монополиями. Когда взлетают цены на сырьё (дерево, металл и др) крупные компании, естественно (!) перекладывают убытки на малые: работайте себе в убыток, платите штрафы и пеню - таковые традиции. Всё это произносится с сарказмом по телефону и повторяется в досудебных претензиях. Да и решеине суда предсказуемо, как очередь из автомата Калашникова. Положить конец этой порочной практике

 помогут массовые обращения в ФАС России и суды.

Рассмотрим кейс из нашей практики о дискриминационных условиях общих условия договора и специальных условия договора ПАО «Алроса» нарушающих ст. 10 Закона «О защите конкуренции» в части освобождения от ответственности ПАО «Алроса» от компенсации убытков контрагентам данного лица, а также экономической и технологической необоснованности применения мер ответственности к контрагентам.

 

Предыстория сотрудничества

 

Итак, Важно отметить, что стороны сотрудничают по аналогичному предмету договора не впервые, у Исполнителя есть положительный опыт исполнения договорных обязательств срок, в точном соответствии с условиями ГОСТ и спецификацией.

Весной 2021 г. по независящим от сторон причинам на российском рынке произошло существенное , (т. е. свыше 10% как это квалифицирует Глава ГК РФ) удорожание металла, что стало поводом для возбуждения трёх дел Федеральной антимонопольной службой России в отношении ведущих отечественных производителей металла: компании «Северсталь», «ММК» и ПАО «НЛМК» поддерживали монопольно высокие цены. В связи с поступившими заявлениями о необоснованном росте цен на горячекатаный плоский прокат ФАС России провела анализ и пришла к выводу, что в действиях ПАО «Северсталь» и ПАО «ММК» и ПАО «НЛМК» содержатся признаки установления и поддержания монопольно высокой цены на горячекатаный прокат - По мнению ФАС в действиях компаний «Северсталь», «ММК» и ПАО «НЛМК» имеются нарушения п. 1 ч. 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции. Компании «Северсталь», «ММК» и «НЛМК» занимают на рынке горячекатанного проката коллективное доминирующее положение. Источник: https://fas.gov.ru/news/31267

Согласно публикации в Российской газете от 27.07.2021 расследование необоснованном росте цен на метоллапродукцию продолжается, при этом «Северсталь» уже пошла на уменьшение цен на свою продукцию на 8%, чем частично признало правомерность требований ФАС России.

 

Как по закону? 

 

Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ: При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ. Руководствуясь этой нормой в письме № 12 от 12 мая 2021 г. Исполнитель попросил Заказчика увеличить цену договора, а если это не возможно, то расторгнуть договор без распределения убытков, в данном случае отсутствующих, поскольку Заказчик даже не уплатил аванса Исполнителю.
В июле 2021 г. Заказчик не согласился с предложением Исполнителя и в категоричной форме, ссылаясь на п. 8.8.2 Общих условия договора потребовал выплатить штраф в размере 20% от цены контракта

Исполнитель считает, что требование Заказчика не правомерны, преследуют односторонние выгоды в ущерб интересам сотрудничества сторон, чем нарушают права Исполнителя на продолжение экономической деятельности в Республике Саха (Якутии) с разумной экономической прибылью. Такие действия Заказчика не учитывают существенного изменения обстоятельств согласно ст. 451 ГК РФ:
1. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.
При этом та же ст. ГК РФ квалифицирует изменение обстоятельств как существенное, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. - там же.
Действительно, стороны предполагали разумную рентабельность от поставки партии стоек дорожных знаков. Между тем, оказалось, что расчетные убытки от хозяйственной операции для Исполнителя на прежних условиях составят несколько сотен тысяч рублей.
Руководствуясь п. 2 той же ст. в случае отказа Заказчика от разумного компромисса - соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут . . . .изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

Условие 1
в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
Действительно, стороны Договора не способны повлиять на цены черных металлов и металлопроката.

Условие 2
изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

Действительно, ФАС России возбудило дело против производителей металла по факту существенного увеличения цены металла, что негативно отразилось, в частности, на рынке жилищного строительства.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. - там же, а также п. 6 ст. 709 ГК РФ.
Стороны договора предполагали разумную рентабельность - 15% от поставки партии стоек дорожных знаков. Между тем, оказалось, что расчетные убытки от хозяйственной операции для Исполнителя составят сотни и сотни тысяч рублей.

 

Условие 4 из обычаев или существа договора не выо навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства РФ. ​​​ вытекает , что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В самом деле цитируемые Заказчиком Общие условия договора возлагает риск изменения обстоятельств только на Исполнителя, отводя ему в данном деле роль страховщика предпринимательский деятельности Заказчика (ст. 2 ГК РФ), что совершенно необоснованно. Более справедливо — ставить вопрос о распределении убытков / прибыли между сторонами.

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств

Пункт 4 ст. 451 ГК РФ предусматривает изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. В данном случае, действия сторон направлены не обеспечение безопасности дорожного движения в регионе работы Заказчика, что соответствует публичным интересам. Кроме того, развитие конкуренции и межрегиональных хозяйственных связей благоприятность экономики и общества целом, Исполнитель полагает что при наличии доброй воли Заказчика исполнение договора на измененных судом условиях, с учетом представленной выше сметы расходов по договору и расчетной рентабельности операции в размере 7 - 10% является более оптимальным решением, чем расторжение договора.

Пункт 8.8.2 Общих условия договора в данном деле не применим, в силу ст. 451 ГК РФ . . . п. 3. ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 04.06.2014) "О защите конкуренции", а именно навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Как бы личный закон - общие условия договора

В Общих условия договора (ред. 01.10.2020) слово штраф и неустойка повторяются многократно, в частности в п. 6.5. читаем: При прекращении Договора по обстоятельствам, за которые отвечает Контрагент . . . по причине его нарушения Контрагентом, Компания вправе потребовать уплаты штрафа в размере 20% Налицо навязывание контрагентам ПАО «Алроса», в частности малому бизнесу, к разряду которых относится Исполнитель, условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных) — в Общих условия договора нет ни одного экономического либо технологического обоснования размера штрафа, неустойки, а вместо этого имеется волюнтаристский расчёт Заказчика.

Таким образом, стороны в ходе прилагаемой досудебной переписки приняли обоюдно решение о расторжении договора — имеются лишь разногласия в основаниях расторжения и возможности применения штрафа, неустойки. Как подробно изложено выше, основания расторжения договора — существенное изменение обстоятельств, а именно цен на рынке металлов. Заказчик полностью это обстоятельство игнорирует, отрицает монополистические действия компаний «Северсталь», «ММК» и ПАО «НЛМК», очевидные нарушения п. 1 ч. 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», а также возбуждённые дела в ФАС России.
Вместе с тем, Заказчик не вправе возлагать ответственность на Исполнителя за удорожание металла, настаивая одновременно на неизменности цены договора и даже требуя её уменьшения вопреки безудержному росту цен на металлопрокат весной 2021г. (ст. 451, 425 ГК РФ). Заказчик не заключил договора с альтернативным поставщиком на прежних условиях. Исходная цена Договора означает работу Исполнителя в убыток. При таких обстоятельствах возложение ответственности на Исполнителя за неукоснительное исполнение договора, обвинения Исполнителя в срыве изготовления продукции и её поставки не правомерны.

 

В  защиту конкуренции

Применимость Общих условия договора с десятками условиями пунктами о штрафах и неустойке с одновременным освобождением Заказчиком от обязательств компенсации любых убытков контрагенту в данном деле достаточно спорна в силу п. 3. ст. 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства РФ. При таких обстоятельствах Общие условия договора Алроса заслуживают внимание ФАС России. ПАО «Алроса» является естественной монополией и не должно злоупотреблять своим положением — ст. 10 ГК РФ.
Наряду с Общими условиями договора ПАО «Алроса» включает в контракт Специальные условия договора — их следует проверить также.

Согласно п. 3. ст. 451 ГК РФ При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

ПАО «Алроса» не заключил договора с альтернативным поставщиком на прежних условиях договора — таковых расходов нет, как подтвердил юрисконсульт А.С. Силин в ходе диалога по телефону. Исполнитель ничего не поставил Заказчику - расходы, понесенные Заказчику в связи с исполнением этого договора отсутствуют. При таких обстоятельствах вопрос о распределении судом расходов сторон отпадает. При расторже-нии договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства — п. 2. ст. 453 ГК РФ. Из обстоятельств дела и существа обязательства следует, что последствия расторжения договора - полное прекращение договорных обязательств сторон перед друг другом, неприменение мер ответственности к сторонам в виде любых штрафов, неустоек, а также ответственности в виде включения Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков (на данной мере ответственности исполнителей порою настаивают заказчики в силу конкурсных процедур заключения договора).
В силу изложенного, а также ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

что просим?

1) проверить Общие условия договора и Специальные условия договора ПАО «Алроса» на предмет соответствия статьи 10 Закона «О защите конкуренции» в части освобождения от ответственности ПАО «Алроса» от компенсации убытков контрагентам данного лица, а также экономической и технологической обоснованности применения мер ответственности к контрагентам виде несоразмерного штрафа, неустойки, без учёта существенного удорожания на сырьевых рынках (металлопроката).
2) Вынести предписание ПАО «Алроса», обязывающего удалить дискриминационные условия, изложенные выше, а также проработать правовые механизмы справедливого распределения убытков в результата расторжения договора вследствие существенного изменении обстоятельств.

Пока кейс находится в работе, вот ответ ФАС:  

Вами подано обращение в ФАС России: Номер отслеживания: 920334  Сообщаем Вам статус обращения: Новое

Если у Вас есть аналогичные проблемы с Алроса - используйте это обращение в ФАС как шаблон. Всего же оно насчитывает окло сотни страниц. Обращайтесь, если нам с Вами по пути!

 

ПАО АК «АЛРОСА»
Полное название: Публичное акционерное общество акционерная компания «АЛРОСА»
Отрасль: Горно-металлургическая промышленность
Руководство: Иванов Сергей Сергеевич

История
АО «Алмазы Россия — Саха» основано указом президента РФ от 19 февраля 1992 года на базе предприятий советского «Якуталмаза». В 1998 году компания переименована в ЗАО «АК “АЛРОСА”». В 2011 году перерегистрирована как ОАО. Акции «АЛРОСА» поступили в свободное обращение на финансовом рынке. В 2013 году провела IPO на 41,3 млрд руб. В 2016 году госпакет акций компании, принадлежавших Российской Федерации (10,9 %), был размещен на Московской бирже.
Чем занимается
АЛРОСА — одна из крупнейших алмазодобывающих компаний мира, занимается также производством бриллиантов. На нее приходится около 95% добычи всех алмазов России и 28% от общемировой добычи. По состоянию на 1 июля 2016 года запасы и ресурсы АЛРОСА в соответствии с кодексом JORC составляли 1,03 млрд карат (из них доказанных — 755,1 млн карат, предполагаемых — 274,6 млн, в сумме — около трети от общемировых). АЛРОСА разрабатывает 11 кимберлитовых трубок и 16 россыпных месторождений. Алмазы ювелирного и околоювелирного качества составляют около 65% добычи по объемам и более 95% по стоимости.

Источник Газета "КоммерсантЪ"