Целевая группа по обучению онлайн-посредничеству Форум по глобальному росту* подготовила доклад*  посвящённый Развитиею посредничества в России в составе комлексного исследования Развитие глобального посредничества: Развитие культуры посредничества. Любопытно, как Российская медиация видится глазами "Западных друзей".

 

О том, как формируется негативный образ России

Аннотация. В современном Российском обществе наблюдается изменение ряда социальных практик, что объясняет появление новых механизмов урегулирования социальными конфликтами и институциализацию новых форм конфликторазрешения. К современным профессиональным практикам разрешения конфликтов можно отнести: традиционное судебное разбирательство, арбитраж, третейский суд, посредничество на ранних стадиях спора и, наконец, медиацию. Становление альтернативных способов урегулирования споров сопровождается профессионализацией и спорами относительно оптимальных способов становления социальных практик. Здесь взгляды коллег медиаторов стран Большого Запада могут кардинально отличаться от мнения российских профессионалов.

 

В рамках Форума по глобальному росту целевая группа по обучению онлайн-посредничеству под председательством Тара Оллапалли, и с участием Оби-Фаринде Моренике, Брюса Эдвардса, Лара Траума, Кен Клока подготовила доклад, посвящённый развитию медиации в России. Данная работа была проведена в составе комплексного исследования «Развитие глобального посредничества: Развитие культуры посредничества» [1]. Любопытно, узнать, как выгладит отечественная медиация с точки зрения медиаторов стран Большого запада.

В качестве отправной точки о посредничестве в России авторы исследования пишут: в то время как население, которое не доверяет органам власти и правительству и склоняется к частно-правовым способам урегулирования споров, ситуация представляется идеально подготовленной для использования процедур медиации, как составляющей культуры разрешения споров. Русская интеллигенция впервые вынесла на передний план законотворческой работы в ХХI столетии. Но закон, разрешающий использование медиации в России, был принят только в 2011 году.

Богатый исторический опыт России

Между тем, обращаясь к историческому опыту, можно отметить, что в дореволюционной России медиация и третейский суд (арбитраж) развивались параллельно. Так, например, третейский суд мог разрешить суд либо по закону, т.е. руководствуясь нормами права, либо по справедливости, опираясь на этику и социальные нормы. В последнем случае судьи выступали в качестве дружеских посредников. Причем в первом случае принятое решение суда можно было обжаловать в порядке апелляции, а во втором — нельзя. Это значит, что решение суда «по совести» рассматривалось как окончательное по существу спора [2].

В качестве посредников в дореволюционной России могли выступать лица, пользующиеся авторитетом и безупречной репутацией: ученые, политические и общественные деятели. Для дореволюционной России третейский суд в промышленности был хорошим средством для предотвращения стачек, а его модель стала основой для современного трудового арбитража.

После Великой Октябрьской революции в 1922 г. по решению ВЦИК была разработана система государственного арбитража для урегулирования споров между государственными предприятиями, в которую вошли наиболее прогрессивные нормы КЗоТ РСФСР 1918 г., дополненные и адаптированные к новой социальной практике. К числу досудебных процедур, практикуемых в советскую эпоху, можно отнести также товарищеские суды по соседским, семейным и другим спорам, формировавшимся хотя и непрофессиональным составом судей (народных заседателей), но эффективно работавшим в сравнении с перегруженными мировыми судами в современной России.

Важно отметить и более ранние исследования культуры урегулирования споров в истории Российского государства, как например Л Л. Давыденко [3].

Таким образом, исторический опыт и культура мирного урегулирования споров российского государства, авторам обсуждаемого исследования не известны либо не приняты ими во внимание.

Факторы, препятствующие развитию медиации

Далее авторы поясняют, что российская правовая доктрина основана на системе правовых кодексов, а не прецедента (так называемое «континентальное право» в отличие от привычного западным ученым англо-американского или общего права). Таким образом, усилия по принятию закона «О медиации» имели первостепенное значение. Основы процедуры медиации в России были заложены в Федеральном законе № 193-ФЗ [4], вступившем в силу 1 января 2011 года. Впоследствии в этот закон был внесён ряд поправок, но закон в настоящее время остается в силе в качестве добровольной медиации как альтернативы традиционному способу разрешения гражданских споров в судах. Закон о медиации 2011 года был в основном разработан учеными-юристами. Практикующие адвокаты, судьи и правоведы были в значительной степени скептически настроены, хотя в конечном итоге признали, что использование медиации снизит нагрузку не перегруженную судебную систему.

С этими выводами авторов можно согласиться, как и последующим: На ранних стадиях планирования небольшая целевая группа филиалов Воронежского государственного Университета и другие подобные учреждения, работающие в рамках Московской Торгово-промышленной палаты , составили предложения для законопроектов, разработанных по образцу модели ЮНСИТРАЛ. речь идёт о «Модельном законе о международной коммерческой согласительной процедуре».

И далее авторы исследования переходят к анализу факторов, препятствующих развитию медиации, как социальной практике. Они утверждают: Эта инициативная группа впервые представила проект закона «О медиации» на рассмотрение Государственной Думы РФ в 2006 году, а затем повторно представили исправленную редакцию в 2010 году. Пересмотренный закон, принятый в 2011 году, был воспринят как победа как в международном, так и в российском сообществе медиаторов. Увы, победа оказалась в основном на бумаге.

Так в чём же состоят эти препятствия? Авторы отвечают: действующее нормативное регулирование в РФ создает множество препятствий для фактического применения медиации. В нём отсутствуют шаги, направленные на повышение осведомленности общественности о новом законодательстве и возможностях, которые оно открывает. Несмотря на констатацию перегруженности судебной системы и предположение о том, что посредничество значительно сократит издержки и поможет сторонам найти оптимальное решение, стороны так и не могут воспользоваться этой возможностью.

И действительно, по данным актуальной судебной статистики Верховного суда РФ обращения в ходе судебных споров к медиации были редки, так как опрос 2015 года подтвердил, что лишь примерно 0,1% всех гражданских дел были урегулированы с помощью медиации.

Авторы исследования косвенно ссылаются на источники используемой ими информации: В России действительно создалось несколько центров медиации, в том числе, в частности, Центр медиации и права, основанный Цисаной Шамликашвили в 2005 году. Однако эти центры посредничества сосредоточили свои усилия в академических исследованиях, обучение по программе одобренной Министерством образования РФ по подготовке медиаторов [5], и лишь некоторая часть усилий была приложена популяризации медиации на местном уровне.

Именно в недостаточности популяризации медиации видят авторы исследования основное препятствие в её индустриализации, они пишут:

Сами центры медиации "недозагружены" по сравнению с теми же деловыми ассоциациями и коллегиями адвокатов. Системная медиация, даже если такая медиация является добровольной, все еще является новой для российской души.

Внедрению института медиации, которое российское правительство толком даже и не рассматривало, кажется, длится целую вечность. И всё же, постепенное увеличение случаев добровольного посредничества в 2011 году оказало некоторое влияние. Без ясных указаний суды как могут пытаются увеличить число обращений к медиации. Учёные — практики медиации замыкаются в области собственных теоретических рекомендаций, а деловое сообщество не понимает, что посредничество может эффективно предоставить им хорошо адаптированные,продуманные решения их споров.

Нечёткие формулировки российского закона «О медиации»

Следует отметить хорошую осведомленной авторов исследования с основной целью дискурса о медиации, они приходят к выводу: На первый взгляд легко понять, почему многие винят нечёткие формулировки российского закона «О медиации» и как следствие - неспособность общества к применению медиации. Критики Закона «О медиации» утверждают, что Закон является одновременно нечётким и ограничительным, и что эти характеристики препятствуют истинному приложению медиации. От языка до сути критика огромна.

 

Некоторые говорят, что словарный запас выбор слова “посредник” лингвистически уменьшает позицию медиатора до позиции посредника: головорез, заключающий сделки. Другие говорят, что ограничение посредничества простыми гражданскими делами препятствует сторонам спора воспользоваться преимуществами более широкого спектра действия восстановительного правосудия, использующего медиацию. Неясные параметры, окружающие учётные данные для обучения медиаторов, еще больше ограничивают способность медиаторов расширять образование в области медиации за пределы нескольких созданных центров медиации учебными программами. Наконец, законодательство не предусматривает финансирования посредничества или не определяет структура субсидий вынуждает стороны полностью оплачивать свои собственные посреднические процессы, создавая социально-экономические препятствия для более широкого использования посредничества.

Последнее утверждение спорно. В действительности, в период 2011-2017 гг. интенсивно проводились государственные закупки по обучению медиации. Ряд программ поддержки получили центры медиации в форме некоммерческих организаций через Фонд Президентских грантов. С 2018 г. государственные закупки по обучению медиации в России практикуются достаточно редко, но одновременно хорошо поддерживаются программы по Школьной медиации и развитию восстановительного подхода, программы социальной медиации. В частности, возглавляемый автором Центр провел обучение медиатиным компетенция социальных работников Ачинского района Красноярского Края, Ханты-мансийского автономного округа — Югры в 2019 г. Регулярно работает с гранатами Всероссийская Ассоциация Восстановительного правосудия под руководством её президента Р.Р. Максудова.

Ошибочные выводы, основанные на предубеждении:

И далее авторы исследования делают совершенно ошибочные выводы, основанные на предубеждении: Хотя закон «О медиации» 2011 года фокусируется на добровольном посредничестве, важно понять, что концепция добровольного посредничества не подходит для среднестатистического россиянина адвоката или гражданина на культурном уровне. В российском обществе бытует мнение, что добровольно процессы не работают. Без четких параметров и принудительного участия, клиенты и адвокаты также колеблются, чувствуя, что они впустую тратят свое время на неформальное урегулирование спора.

В действительности, это сильно противоречит объективным фактам. Примерно 10% споров в России оканчивается мировыми соглашениями. И этот показатель растёт. По наблюдению автора, как практикующего тренера -медиатора, именно успешность в достижении мировых соглашений побуждает тех же юристов и адвокатов обучаться на курсах медиации с целью повышения профессионального мастерства.

Вместе с тем, авторы исследования заметили объективно существующий барьер: Адвокатское сообщество очень кастовое в России. Адвокаты не любят прибегать к помощи третьих лиц. В отсутствие закона, принуждающего к использованию арбитра, юристы в России чувствуют, что они являются арбитрами по справедливости. Они расценивают предложение о том, чтобы третья сторона содействовала их переговорам, как оскорбительное и ненужное. Дальнейшие исследование утверждает, что посредничество как механизм альтернативного разрешения споров - АРС является нежелательной альтернативой в конкуренции с арбитражем, который гораздо более высоко ценится. Многие сторонники посредничества считают, что развитые и хорошо принятые арбитражные центры в Россия, такие как Московский Международный коммерческий арбитраж — МКАС, имеют монополию на АРС в России. Посредничество просто не может конкурировать. Да, на самом деле, такой стереотип существует. Но авторы упускают из виду, что по признанию Председателя Московского городского суда Ольги Егоровой менее двадцати процентов судебных актов исполняются в ходе исполнительного производства. Между тем, медиация возможна и особенно эффективна на стадии исполнительного производства. В этой сфере, равно как в части урегулирования сложных трудовых, социальных конфликтов, межэтнических и религиозных конфликтов и в ряде иных медиации просто нет альтернативы. Кроме того, авторы исследования упускают из виду заградительный тариф / третейский или медиативный сбор Московского Международного коммерческого арбитража — МКАС и Коллегии посредников при ТПП России, исчисляемый в тысячах долларов США. Такое положение дел открывает великолепные возможности для начала медиативной практике в перечисленных сферах, а также при купле-продаже бизнеса либо недвижимости (коммерческой жилой), в потребительских и семейных спорах, в наследственных спорах, где медиации не составляют конкуренции ни традиционные судебные процедуры в силу затяжного характера рассмотрения, ни коммерческий арбитраж в силу дороговизны услуг и ограничений нормативного плана.

В противовес этому авторы исследования ошибочно сминают что: адвокаты считают, что, учитывая общие знания об арбитраже как среди профессионалов, так и среди пользователей, жесткие и предсказуемая структура арбитражного процесса и общее уважение общественности к институту, облегчают реализацию состязательных подходов среднего российского адвоката, чем услуг медиатора.

 

Что делать?

Так в чём же видят авторы исследовании благоприятный выход? - В нормативном регулировании. Они пишут: Наиболее примечательно, что постсоветские предположения о западных модальностях напрямую подрывают многие позитивные усилия по информированию общественности. Русская культура коренится в структурных традициях. Когда структуры терпят неудачу, или когда появляются новые структуры, неизбежно следует скептицизм. Во многих случаях главным препятствием для истинного использования медиации, на самом деле, является отсутствие традиции коммерческого посредничества. Для того чтобы посредничество вступило в силу, законы, которые предписывают, а затем нормализуют его использование будет иметь первостепенное значение для общественного признания. Увы, таких законов не существует!

И далее препятствие в ментальности: В то же время,Российская общественность и Правительство РФ одинаково рассматривают посредничество как западную концепцию, а западные подходы к разрешению споров конкретно рассматриваются как ненадежные и даже опасные. Частные и государственные организации по разрешению споров не решаются продвигать и рекламировать использование“посредничество” как концепция, которая исходит из Соединенных Штатов, поскольку это делает процесс по своей сути подозрителен. В результате в школах мало внимания уделяется медиации, и осведомленность среди юристов встречается редко.

Такая точка зрения имеет место, но она сильно устарела, особенно в эпоху электронных масс-медиа и социальных сетей. Именно важность просветительской работы отмечают авторы исследования: В дополнение к пропаганде дополняющих законов об обязательном посредничестве, важно в полной мере пересмотреть общественное и частное восприятие роли медиации в рамках более широкого спора системы разрешения споров в России, более широкие усилия по повышению осведомленности общественности были ключевыми в привлечении практикующих специалистов и участников к столу переговоров. Во-первых, были предприняты критические усилия по изменению общего представления о том, что посредничество является Западной концепцией. Выявление исторических моделей поведения в российских городах и селах, которые сохранили культуру неформального урегулирования споров и помогли бы понять представителям российской общественности, что посредничество на самом деле присуще и естественно российскому подходу к автономному, конфиденциальному урегулированию споров.

Далее авторы исследования считают важным реализовать подходы opt in и opt out для инициации судебной медиации: Реальная задача состоит в том, чтобы легализовать этот подход, чтобы система «адвокаты и судьи» выступали в процесс медиации, как в законный, и были вынуждены соблюдать законы, предписывающие инициацию медиации. Был достигнут определенный прогресс в организации официальной подготовки судей по вопросам посредничества,что приводит к большей готовности направлять клиентов. Однако даже в лучшем случаев тех случаях, когда судья становится адвокатом по посредничеству, показатель направления этого судьи по-прежнему редко превышает 1% случаев.

Есть ли будущее у медиации в России?

Авторы исследования отмечают положительную работу Лиги медиаторов Санкт-Петербурга, Липецка, Урала и Сибири: В Санкт-Петербурге и нескольких других регионах центры посредничества был обеспечены финансированием в судебных пилотных программах с посредниками, доступными в здании суда (комнаты примирения). Хотя приверженность расширения доступа к правосудию достойно восхищения, но, к сожалению, реальность такова, что лишь немногие участники спора соглашаются на медиацию.

И наконец, что авторы исследования думают о будущем медиации в России? Они пишут: В условиях, когда напряженность между США и Россия продолжает эскалацию, маловероятно, что Россия прибегнет к западному стилю разрешения споров. Тем не менее, общественность может быть думать и по иному. В отличие от российского правительства и его законодателей, российский народ более открыт для АРС, чем когда-либо.

Общественность стремится двигаться вперед. Существует культура доверия, “новизна” и “молодежь”, точно так же, как и недоверие к “старой гвардии". Участники представители российской общественности больше не стремятся садиться за стол переговоров с «одуванчиками» (то есть седовласыми старцами).

Здесь авторы исследования абсолютизирую роль стран Большого запада, прежде всего США, упуская из виду возросший авторитет России, как надежного партнера, в международных отношениях, как хранителя консервативных традиционных ценностей с одной стороны и системный кризис в самих США, тотальную ложь, дефицит доверия, вредоносное политизированное влияние социальных сетей, так называемую эпоху пост-правдивого общества (Post thuth society). Они пишут: Из-за отсутствия правовых традиций, связанных с посредничеством, на самом деле существует больше ожидание того, что молодые медиаторы будут лучше всего способны охватить прогрессивные методы разрешения споров и предлагают свежие, чистые идеи. Российская общественность проявила больше доверия для недавно получивших образование молодых специалистов, чем для пожилых, которых многие опасаются, были испорчены старой системой и являются измученным побочным продуктом рухнувшей советской эпохи. Возросла подготовка молодых медиаторов в России, есть надежда, что медиация будет расти в частном порядке и, в свою очередь, нормализуются настолько, что законы больше не смогут препятствовать обращению к медиации.

Хочется ответить на это словами русского поэта Фёдора Ивановича Тютчева:

Умом Россию не понять

Аршином общим не измерить

У ней особенная стать

В Россию можно только верить!

По мнению автора, именно высокое доверие к Российскому государству, нейтралитет в ряде геополитических конфликтах открывает великолепные перспективы для развития отечественной медиации.

Литература

1. Отчет Mediate.com Task Force on Online Mediation Training

Global Growth Forum - 4/23/21 DRAFT COMMENTS ON MEDIATION IN RUSSIA доступен по ссылке https://www.mediate.com/onlinetraining//%20Mediation%20in%20Russia.pdf

по состоянию на 11.10.2021

2. См. Третейский суд. История возникновения. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона «Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона» — универсальная энциклопедия на русском языке, изданная в Российской империи. Выпущена акционерным издательским обществом Ф. А. Брокгауз — И. А. Ефрон в 1890—1907 годах.

3. Журнал Третейский суд № 2 2012 // Д. Л. Давыденко «С чего начинался мир: урегулирование споров» c 159 - 167

4. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"

5. Имеется ввиду ныне отмененный Приказ Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 г. N 187 в связи с принятием изменений в ФЗ «Об образовании» и подготовкой стандарта Приказ Министерства труда и социальной защиты РФ Профессиональный стандарт Специалист в области медиации (медиатор) (утв. приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 15 декабря 2014 г. N 1041н).

Авторы Союз «Сибирский Центр медиации»
М.А. Авдыев, профессиональный медиатор